[37] 广义征收概念下对征收定性问题的忽视事实上也存在于规制性征收之中。
虽然我们在历史文献中确实找不到直接证据,但六届人大常委会似乎就是在等待一个时机,或许在其任期即将结束之时完成法律清理并不是时间的巧合,而是立法机关非常具有时间自觉和历史责任感的一次举动。到此为止,共和国法制史上的三次决议叠印在一起,就形成了我国法制建设历史叙事的基本框架。
这年11月,全国人大常委会作出《关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》,规定新中国成立以来制定的法律、法令,凡与五届全国人大制定的宪法、法令和五届全国人大常委会制定、批准的法令相抵触的,一律无效。[30]周旺生:《立法学》(第2版),法律出版社2009年版,第512页。[39]参见同上注,第64页、第145页。为了方便讨论,依据决议自身所设定的历史分期,我们在此将五届人大之前制定的法律称为旧法,五届人大制定的法律相应作为新法。在概括彭真的思想方法时,王汉斌曾强调了八面树敌这四个字,[5]或许我们就可以用八面树敌的方法来解读这个由彭真主持起草的文件,也就是说,把决议放回到它存在的历史时空内,充分感受来自各个方面的力量,在纵深的历史中把握它的来龙去脉,知其然更知其所以然。
另一方面,我们提出要认真对待这七年之隔,真正把握两个文件之间的历史性关联,仍必须要用历史的方法去勘探它们所在的语境。连续性的叙事应当回归彭真所说的长时期视野,故而基于文献的谱系分析就构成恰当的方法,而在一段相对较长的历史时期内,法制建设的节奏不可能是恒定的,抓得紧放松了甚至丢掉了都是在同一主题下不同阶段的变奏。但在学界,已经有相当多的讨论触及这一概念,较为突出且集中的是以下三种行政管理领域的研究。
彭涛:美国管制性征收法律制度简史及启示,《西北大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期,第100—107页。其次,如果这一限制行为具有征收的特征,那么就应当按照征收的合宪性标准对这一具体的财产权限制行为的合宪性作出判断。但是,根据Güterbeschaffung的德文原意,其强调的应是采购或购置财产之意。[50]但事实上,从德国魏玛时代起法律征收就已经是一个备受争议的概念,[51]尽管德国《基本法》正式确立了法律征收的地位,但联邦宪法法院一直对其持有谨慎的态度。
基于此,如果以regulation为核心对regulatory taking的译名予以择取,显然规制性征收更能表达出规制治理背景之下由于行政规制对财产权的过度干预而引发的征收这一内涵。由此可以发现,在狭义征收概念之下,财产权的存续保障和价值保障是综合使用的,并且存续保障更加具有优先性。
(一)一贯的分析框架:财产权存续与价值保障何者优先? 一般而言,保障财产权的方式有两种,一是存续保障(也可以被称为优先保障),二是价值保障(也可以被称为次要保障)。(一)边界模糊的广义征收概念 在德国联邦最高法院所主导的征收判决时期,形成了一个广义的征收概念,这一广义的征收是法官对宪法中的征收进行扩张解释的结果。[49] 第二,仅存在行政征收,而无法律征收。公共利益是征收概念的重要组成部分,当我们使用征收这一概念,往往就意味着相关行为已经符合公共利益的要求。
[17] 参见注[16],第123—124页。从世界各国财产权条款的规范结构来看,财产权的不可侵犯性往往被置于财产权规范结构的第一层,[19]其原因就在于,财产权所具有的一系列价值和功能,都是以该项权利的存续为前提。房绍坤、王洪平:《公益征收法研究》,中国人民大学出版社2011年版,第119页。[12]甚至有学者据此向全国人大常委会提出建议,希望能够扩大解释我国《宪法》第13条第3款中的征收征用概念,[13]从而将美国法语境下的规制性征收纳入我国征收条款的调控范畴内。
由此可见,财产权保障的存续—价值二元框架,并不仅仅是评价征收泛化现象的价值理据,更是探寻理性征收概念的学理根基。2005年珠海市发布的《珠海经济特区道路交通安全管理条例》(2011年修订),同样以保障道路交通安全为由,对人力三轮车、电动自行车、助力自行车等其他有动力驱动装置的非机动车不予注册登记并且禁止其上路行驶。
第一,针对土地规制现象的征收研究。[10] 参见张瑞萍、曾雨:国家公园生态补偿机制的实现——以利益相关者均衡为视角,《广西社会科学》2021年第9期,第118—123页。
但是,这种单一的价值保障模式事实上是一种财产权保障的陷阱,它本质上是与公民的财产权保障目的相背离的。与财产权的不可侵犯条款相比,财产权的征收补偿条款往往被置于财产权规范结构的最后一层,其原因就在于,财产权本身的相对性要求财产权在特殊情况下应当允许国家公权力的侵入,当这种公权力在特殊情况下对财产权造成了较重的负担(其典型就是征收),那么对财产权的保障就应该从存续保障转为价值保障,从而实现财产权保障与国家公权力行使的平衡。但问题在于:中国法上没有管制性征收的概念。第二,必须具有法律依据。第三,表现为财产所有权的转变。有不少学者因此主张,我国宪法也应当认可法律征收,以更好实现对公民私有财产的保障。
规制性征收本身的模糊性以及其包含的对财产权存续—价值保障框架的消解后果,都注定其无法成为一个理性的征收概念。注[21],p.562.作者指出,法院所做的仅仅是不断进行任意的征收判断而已,而并不是去探索和形塑一个原则性的方法论基础。
张先贵:中国语境下土地开发权内容之法理澄清——兼论土地资源上权利群与权力群配置基点的转型,《法律科学》2020年第5期,第73—87页。[52] 基于上文的论述,我们可以对我国宪法上征收的内涵进行如下界定:所谓征收,是国家通过行政行为剥夺公民所享有的一切具有财产价值的权利,并且给予补偿的行为。
如果是财产权利所有人认为公权力对其财产权作出的限制行为是违法的,应当提起行政诉讼以请求撤销这一限制行为,而非请求予以补偿。[12] 例如,有学者指出,通过对我国《宪法》第13条第3款中的征收和征用进行扩张解释,可以将管制性征收概念纳入我国宪法征收补偿的体系内。
参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》(2018·特刊),第71页。[53] 具体而言,如果是法院在审理征收案件时认为所应适用的法律违反《基本法》第14条的规定时,不得给予当事人补偿,而应当就该法律的合宪性问题提请联邦宪法法院审查。[13] 事实上,这种以征收和征用概念为基础对规制性征收概念进行扩张解释的做法,也是征收概念被扩张的表现之一。抛弃规制性征收下的财产权保障思路,对于现实中大量存在的非征收的财产权限制情形,其限制能否获得宪法上的正当性,其首先应当考虑的是这一限制行为本身是否应当作出的问题。
当政府权力需要越来越多地介入公民的财产权领域从而更好地实现财产的分配、助力于人民福祉的共同提升,公共利益的标准就很难再采用那种严格的界定方式了,否则就会导致法律僵化无法实施的后果。在这些情形中,公民财产权利在不同程度上受到减损,但却并不构成宪法上典型的征收。
征收的泛化容易导致对财产权存续保障的侵蚀,使价值保障成为财产权保障的首要甚至是唯一手段,长此以往,大量违宪的财产权限制可能通过补偿得以正当化,财产权的核心内容及其价值内涵面临被掏空的危险。其三,如果限制行为的作出本身是有必要的,且对于该限制所作出的补偿也是正当的,那么这一限制就能以合宪性的征收之名而得以存续。
在广义的征收之下,征收与非征收之间的边界是以限制的程度不同作为区分标准的,其限制的程度到底是轻抑或是重,事实上掌握在法官的手中。延续梁慧星教授对于征收的解释,立宪者也强调征收是以所有权的转变为特征的。
[34] 参见注[11],第70—78页。从财产权保障的效果而言,存续保障和价值保障是财产权保障的两大方式,只有充分考虑个案情形,才能对存续保障抑或是价值保障的选择作出公正合理的判断,从而实现公民财产权利与公共利益之间的价值平衡。该文作者使用的是准征收事实上就是规制性征收。另一方面,也与福利国家背景下,政府权力的不断扩张从而导致公共利益标准的松动有关。
[32]其言外之意就是,只要给予了补偿,那么限行就可以正当化了。[10]国家公园的建设就此也被纳入了征收的范畴内。
只有当这一限制行为本身的作出是具有正当性的,进而才应该考虑其限制限度的问题,只有在这一层面才涉及财产权的价值保障问题。在联邦最高法院广义的征收概念下,补偿事实上成为了财产权救济和保障的主要的方式,只要公权力机关对财产权的干预和限制造成了财产权损害的后果,就应当给予补偿。
其二,如果限制行为的作出是具有必要性的(需要综合征收的形式和实质合宪性条件来进行判断),此时财产权的存续保障就只能滑向价值保障,公民财产权的完整性无法得以存续,而只能接受基于征收的补偿,但是对于征收的补偿存在不合宪之处(例如不符合公平、合理的补偿原则),那么就应当通过对征收补偿的公平化和合理化而实现这一限制行为的正当化。从财产权保障的角度来看,从广义征收到狭义征收的转变,也实现了财产权保障从补偿优先向存续优先回归的目的。